商业秘密九问
商业秘密九问
商业秘密是中美贸易战的核心问题，也是企业对外合作和员工流动所面临的重要风险点，同时也是侵权后果非常严重的一种法律问题。近年来，随着中国经济快速发展和对外商业合作不断扩大，商业秘密已经成为企业成长过程中不得不关注的重要法律问题，无数的例子说明，商业秘密处理不当，会给企业和个人带来严重危害甚至是毁灭性的打击。
本文列举商业秘密法律实物中最容易引起误解的九个问题，并给出明晰的答案，起到抛砖引玉的作用，希望引起大家对商业秘密的充分重视。
(一)保密的东西一定是商业秘密吗？
《反不正当竞争法》第九条对商业秘密给出了明确定义：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”这个定义是商业秘密确权的法律依据。要成为商业秘密，必须同时具备三个条件：“不为公众知悉”、“具有商业价值”和“采取了保密措施”，这三个条件就是构成商业秘密的三要件，简称“秘密性”、“价值性”和“保密性”，其中“不为公众所知悉”（秘密性）是商业秘密的核心要件，这里的“公众”并非普通民众，而是“所属领域的相关人员”。由以上分析可知：保密的东西并不一定是商业秘密，关键要看它是否符合商业秘密三要件，只有符合商业秘密三要件的东西才能成为商业秘密。
(二)客户信息是否属于商业秘密？
2020年《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密规定》）第一条明确规定“客户信息”属于商业秘密。这里所称的客户信息，“包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息”。《商业秘密规定》第二条对客户信息又做了两个保护例外的规定：“当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户属于商业秘密的，人民法院不予支持。客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。”
从以上表述可以看出：客户信息是否属于商业秘密，还是要看客户信息是否满足商业秘密确权的三要件，只有满足三要件才能判定为商业秘密。一般性的公知性客户信息并不能作为商业秘密来保护，只有经营者与该特定客户拥有区别于相关公知信息的特殊客户信息才能作为商业秘密来保护。
(三)人才自远方来，有风险乎？
在全球化竞争格局之下，人才是各国所必争的核心资源，不少企业以及科研院所、创业园区、院校等事业单位都在引进海外人才，但是引进者必须要考虑的一件事“人才自远方来，有风险乎？
事实上，在引进人才过程中触碰商业秘密侵权的概率是非常高的，下面是国内一家咨询公司对员工流动引发的商业秘密泄密情况统计：
50％的专业人士承认：跳槽时会带走公司资料；
80％的企业喜欢：直接挖人或挖团队，减少研发周期；
90%的商业秘密刑事案件与人才跳槽有关；
80%以上的商业秘密外流案件是由内部员工引起的。
因此，公司在引进人才时，一定要做好商业秘密合规化管理，尤其是引进国外人员时，除了要了解其工作背景和技术来源外，还要了解其所在国的相关法律制度。中美两国在商业秘密法律保护规定存在不少差异，利用中国法律审核没有问题情况下，仍存在可能侵犯美国《经济间谍法案》的可能性。美国的《经济间谍法案》规定的“商业秘密”内容非常广泛，几乎包括了各种形式的秘密性资料和有关信息。其次《经济间谍法案》有域外效力，只要是美国公司或者犯罪环节中的一个行为在美国完成，处于这个犯罪过程中的人，哪怕从未进入过美国国境，也会被起诉，并且这个起诉是保密的，很有可能在旅居国外时，被美国秘密抓捕。一旦发生这种事情，公司就会遭受巨大的经济损失，甚至是毁灭性打击。
(四)商业合同中保密条款重要吗？
与商业秘密相关的法律除了竞争法之外还有合同法等法律。如果说《反不正当竞争法》是从“公的管制”角度保护商业秘密，那么《合同法》则更多是在“私的自治”框架内为权利人提供救济。虽然两者的视角不同，适用场景亦有所区别，但是如同违约责任与侵权责任是利益受损方可以选择请求加害方承担的两种民事责任一样，合同法是权利人可以在竞争法外选择的另一救济路径，而该路径特有的价值应当引起我们的充分重视。
选择合同法进行商业秘密保护有如下好处：
合同法保护路径中，保密义务得以事先约定，使得合同当事人对于保密信息的范围、侵害行为的边界、侵害行为的后果等均有了明确的预期（注意保密条款签订的合理性）；
竞争法使用需要经过商业秘密确权后才有保护效力；但是合同法无需经过确权，合同所约定的保密信息无论是否构成竞争法下的商业秘密，都将得到保护（充分利用合同法对商业秘密保护的便捷性）；
合同法对商业秘密的保护范围更加宽泛（加大了保密范围，保护力度增加）。
当然，如果当事人认为商业合同签订赔偿金额不合理，仍可以进一步提起诉讼调整赔偿金额，但毕竟存在不被调整和时间成本。因此，无论何种情况，充分重视商业合同中保密协议合理性都是非常重要的。
(五)不为公众知悉的判定时间点为何时？
当发生商业秘密侵权时，按照商业秘密三要件确权是最重要环节，其中不为公众所知悉的时间点确定存在不少争议。这是因为不为公众所知悉存在三个时间点：双方合同签订时间、发生侵权时间和发生诉讼时间，不同的时间点可能会带来截然不同判定结果，因此不为公众所知悉的时间点的确定非常重要。
在2020年《商业秘密规定》没有出台之前，这个地方并未明确规定，出现了不少判定争议。2020年《商业秘密规定》对此做了明确规定：“权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的”。此规定明确规定了商业秘密不为公众知悉的时间节点是为被诉侵权行为发生时间。
(六)商业秘密侵权的方式有哪些？
商业秘密侵权行为可分为三类：第一类是以不正当手段获得商业秘密的行为；第二类是合法手段知悉的商业秘密后违反权利人商业秘密约定的行为；第三类是间接使用前两种行为获得的商业秘密行为。
《反不正当竞争法》第九条明确了下列行为为侵犯商业秘密的手段。
(一) 以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;
(二) 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;
(三) 违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;
(四) 教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
第一款为以不正当手段获得权利人商业秘密的行为，条例没有穷举所有的侵权行为，从另一个方面来看，在排除正当手段外的手段均为不正手段，正当手段有独立研发、反向工程获取、从公开的文献（专利、论文等）得到、从公开使用或展出的产品中观察获得等。
第二款是第一种行为的补充，通常是第一种行为的目的，侵权人在用不正当手段获得商业秘密后，如果不进一步的使用或允许他人使用，难易获得经济利益。
第三款则是通过合法获得商业秘密后产生侵权行为的规定。主要针对的是因工作需要而知悉商业秘密的职工，商业秘密权利人的商务合作人、服务提供人等。以违反了合同保密条款产生的侵权行为。
第四款为间接侵犯商业秘密的行为，第三人在明知或应知商业秘密系由非法手段得来，而获取、使用或者披露他人的商业秘密。
(七)合法获取商业秘密的手段有哪些？
《商业秘密规定》第十四条规定：“通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。前款所称的反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，人民法院不予支持。”
通过《商业秘密规定》十四条可以看出，获取商业秘密的合法方式非常有限，除了“自行开发研制”就是“反向工程”了。“自行开发研制”大家容易理解，对于“反向工程”大多数人比较陌生或者仅仅停留在字面意思的理解上，那我们就芯片领域为例来说说反向工程。
芯片反向工程起源于美国硅谷，美国同时也是使用反向工程使用最多的国家。上世纪70年代，随着芯片工艺的快速演进和芯片规模的急剧膨胀，美国、日本、欧洲等国家上先后出现了专业的芯片反向工程服务公司，其中不乏像TechInsights这样的上市企业。这些专业服务公司为苹果、高通、美光、英特尔等芯片大厂提供了大量服务，这些服务被广泛用于技术创新、产品规划、良率提升和知识产权保护等多个方面。我国的芯片反向工程起步较晚，但后劲十足。1998年上海圣景成立，成为中国大陆第一家专业的芯片反向工程服务公司。2002年北京芯愿景成立，至今已经发展成为业内非常知名的反向工程服务公司。中国的反向工程服务公司虽然成立较晚，但刚好赶上EDA软件和互联网技术大发展时期，在技术上具有较强的后发优势。虽然在市场和商业运作能力方面与国际知名公司还有较大差距，但是借助于技术优势，中国专业反向工程服务公司在国际舞台上也已崭露头角，是一支不容忽视的力量。这些公司的服务在帮助国内集成电路企业实施技术突破和技术赶超、提升芯片良率、改进制造工艺、保护集成电路知识产权、应对国际专利纠纷、甚至国家集成电路安全可信保障等方面发挥非常重要的作用,是集成电路产业链中重要一环。目前，我国集成电路产业正处于突破核心技术瓶颈、构建自主可控产业链的关键阶段，充分理解和应用反向工程，有利于我国芯片企业更好地应对美国技术封锁和打压，更好地适应知识产权层面的国际竞争，具有重要的现实意义。
(八)通过反向工程获取商业秘密为什么是合法的？
首先我们了解一下什么是反向工程，提起反向工程，绝大多数人只能给出望文生义的解释。其实反向工程有明确的法律定义的。我国2007年公布的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的第十二条对反向工程也有明确法律表述：“通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、(二)项规定的侵犯商业秘密行为。前款所称‘反向工程’，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。”
在这个定义中规定了反向工程开展的前提条件：反向工程实施者必须有从“公开渠道获取的产品”，这是因为反向工程是公民财产权中处分权的行使，具有天然的合法性，但前提条件是反向工程实施者必须合法拥有被反向产品的财产权。因此反向工程中使用的产品必须是通过公开渠道取得，建议保留产品购买时的发票等信息，可以作为反向工程权利行使的凭据。
对于商业秘密而言，反向工程起到的积极作用远不止合法获取商业秘密这样的好处。其实在反向工程在商业秘密上是打破垄断、提升社会和公众利益的利器。商业秘密作为一种知识产权不可能得到绝对的、无限期保护，反向工程就是商业秘密私权与公共利益之间的平衡器。如果没有反向工程，商业秘密一定会成为永远的秘密。任何人都会认为，商业秘密是权利最好的保护方式，人们没有意愿再去申请有保护期限、同时还需把技术公之于众的专利来保护自己权利。最终，行业领先企业一定会形成垄断，且永远无法打破。以在集成电路行业为例，我们知道，处于绝对领先地位的公司绝大部分均是美国企业。如果不充分发挥反向工程的作用，美国集成电路企业将永远处于垄断地位，中国集成电路实现超越的梦想将会无限期拉长。
通过反向工程获取的商业秘密不仅是合法的，而且通过反向工程获取的商业秘密还可以作为自己商业秘密使用。这是因为，商业秘密从本质上讲是一种法益，其约束力仅限于签订了保密协议方，对于其他方可以完全不受商业秘密的限制，因此利用反向工程获取的商业秘密，只要商业秘密还没有被公开，当然可以作为自己的商业秘密使用。
(九)为什么专利侵权赔钱了之，商业秘密侵权却要判刑？
通常情况下，专利侵权为民事责任，双方可通过支付授权费而私下和解，或由司法机关判赔侵权赔偿金，总之金钱可以搞定一切。但是对于商业秘密侵权而言，如果给被侵权方造成30万元损失或获利达到30万元即可对侵权者入刑，其实30万元损失是很容易达到，因此商业秘密侵权通常都伴随着刑事处罚。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十三条侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准修改为：侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
(一) 给商业秘密权利人造成损失数额在三十万元以上的；
(二) 因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；
(三) 直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；
(四) 其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。
最近比较热的一个案例就是：前苹果公司自动驾驶研发工程师张晓浪对窃取商业秘密的指控认罪，最终可能面临最高10年刑事判刑和25万美元的民事罚款。由此可见，各国对商业秘密侵权的处罚还是非常严厉的，希望企业和员工应该充分重视商业秘密，增强商业秘密的保护意识。
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